河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十六期)

2022年3月14日——2022年3月18日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会分享了关于病假的实务探讨、亲戚几人对谁做监护人无法达成一致怎么办、委托合同之限制任意解除权的实务探讨、保证期间相关问题、停工留薪期工资支付标准五个主题。

主题：关于病假的实务探讨

主讲人：李冠萍

时间：2022年3月14日

　　由于病假的复杂性，在实务中很多企业和员工无法准确理解，导致错误运用，引起劳动争议纠纷。针对病假问题，笔者与各位分享以下几点：

　　一、员工凭医院开具的诊断证明，单位是否就必须批准其休病假?用人单位是否有审批权?还是只需被员工“通知到”?

　　按照《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》(老险字[1992]14号)相关规定，职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。由此可知，用人单位是有审批权的。

　　二、病假可以休多长时间?是否包含休息日、法定节假日?

　　根据劳动和社会保障部颁布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》劳部发〔1994〕479号的规定，病假的长短主要是根据员工实际参加工作年限和在本单位工作年限，病假一般三个月到二十四个月，最长不超过二十四个月。对某些患特殊疾病(如癌症，精神病，瘫痪等)的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。休息日、法定节假日都包括在病休期间。经员工同意的，年休假也可以冲抵病假。

　　三、病假待遇如何

　　依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，病假工资或疾病救济费可以由企业制定公司制度决定，但是不能低于当地最低工资标准的80%。

　　四、患病职工是否可以辞退

　　患病职工病假期限在医疗期内的，不得解除劳动合同。病假长于医疗期时，企业有权根据职工伤病情况，解除劳动合同，但要按照职工在本单位的工作年限，依法支付相对应的经济补偿金和医疗补助费。另外，患病职工在病假期间从事其它获利性的工作，是严重违反劳动纪律的，用人单位可以据此解除劳动合同。

　　五、对“泡病假”的处理

　　病假待遇是单位对病休职工的一种合理补偿和关爱。职工要珍惜，不可滥用病假。在实务中，有些职工为了申请病假，弄虚作假。对于此现象，企业首先应当制定合法合理的，严谨详细的，具有可执行性的病假管理制度，明确请假的程序流程，其次应当实行病假待遇最小化管理，还应当对虚假的病假进行取证。通过规章制度来约束恶意请病假的行为。

主题：亲戚几人对谁做监护人无法达成一致怎么办?

主讲人：杨哲

时间：2022年3月15日

　　生活我们中经常见到这样的问题，有些成年人因为自身的智力发育、精神状况、或者因为已经步入老年有些痴呆而导致他们没有民事行为能力成为被监护人，此时应当何人担任他们的监护人就成了一个问题，而有时几个子女或者亲戚之间又对谁来担任该成年人的监护人无法达成一致应当怎么办呢?

　　《民法典》第三十一条对这个问题有规定：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

　　如果亲戚几人对谁做监护人无法达成一致，被监护人住所地的村委会、居委会或者民政部门可以指定具有监护资格的一人或者数人为该被监护人的监护人，负责监护或者照顾该被监护人的生活并代理他进行日常的交易活动、处理财产。如果其他具有监护资格的人对该指定不服，应当在30日内向人民法院起诉指定监护人，一旦错过了这个期限，法院将会按照变更监护关系处理。一旦法院按照变更监护关系处理，改变之前的指定监护将十分困难。

主题：委托合同之限制任意解除权的实务探讨

主讲人：王丽

时间：2022年3月16日

　　《民法典》第九百三十三条赋予了委托合同双方享有任意解除委托合同的权利，实践中，为了防止双方行使任意解除权带来的不确定风险，双方在订立委托合同中往往对任意解除权进行限制，如约定“不得中途单方面解除合同”。那么该约定条款是否有效呢?笔者通过查阅相关案例发现，在审判实践中存在两种观点：

　　1、双方在委托合同中约定的限制任意解除权的条款是对委托合同任意解除权的一种特约放弃。法律没有对于当事人放弃任意解除权作出限制或禁止规定。基于“约定优于法定”原则，当事人的意思自治应该得到尊重。

　　2、从立法本意看，任意解除权是法律赋予委托合同双方当事人的权利，是可以随时行使的，即使有约定，当事人亦可以随意行使，约定并不能阻却委托合同任意解除权的行使。

　　笔者认为，任意解除权虽然是法律赋予委托合同双方当事人的权利，但双方当事人在订立合同中约定对该权利进行放弃，系为顺利达成合作进行的特别约定，该放弃行为并不损害除合同双方以外第三人的权利，符合当事人真实意思表示，基于“约定优于法定”原则，应当认为该约定有效，能够阻却任意解除权的行使。但是基于委托合同不适宜强制履行的性质，即使当事人申请继续履行，最终合同还是应当解除，只是当事人的请求权基础并不是《民法典》第九百三十三条规定的任意解除权，人民法院应当根据《民法典》第五百八十条判决终止合同权利义务关系，并且提出解除的一方当事人应当承担事先约定的违反限制任意解除权的违约责任。

主题：保证期间相关问题

主讲人：吴红娜

时间：2022年3月17日

　　保证期间是指确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长，属于除斥期间，在保证期间内债权人未依法行使权利，保证人的保证责任消灭。

　　实践中关于保证期间的相关问题：

　　问题一：约定“承担保证责任直至本息还清时止”，保证期间为多长时间?

　　保证合同或者保证条款约定“承担保证责任直至本息还清时止”，属于约定不明。没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《担保法司法解释》(现已废止)第32条第2款中规定保证期间约定不明时，“保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。《民法典》施行后，该条中“二年”的规定不再适用。约定不明时的保证期间由“二年”变成了“六个月”。

　　问题二：法院在审理案件的过程中，如果保证人未提出保证期间经过的抗辩或者保证人缺席的情况下，法院是否应当依职权主动审查保证期间是否已经经过呢?

　　该问题在《民法典》实施之前是没有直接规定的，《民法典》实施之前司法实践中也存在不同的认识，但随着最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《新担保制度解释》)的实施，对这一问题目前已经有了明确的规定。根据《新担保制度解释》第34条第1款的规定，“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”

　　问题三：连带责任保证，在保证期间内起诉了债务人及保证人，但是在起诉状副本送达保证人时已经经过了保证期间，保证人的保证责任是否免除?

　　参考天津高院裁定滨海农商行诉田某某等金融借款合同纠纷案

　　案号：(2020)津民申17号

　　该案裁判要旨

　　依据《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》 (以下简称《答复》)“提起诉讼”作为债权人向保证人主张权利的一种方式，实质上是请求公权力机关保护自己的权利。只要债权人向法院提出救济的请求，请求的意思表示到达法院，就应认定债权人积极主张了权利，法院是否在保证期间将起诉状副本实际送达保证人不影响债权人“提起诉讼”这一事实的认定。

　　民法典第六百九十三条均强调的是“要求保证人”“请求保证人”承担保证责任，但没有规定具体的请求方式。但《答复》明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等。因此，在保证期间内债权人向法院提起诉讼要求保证人承担保证责任，即使法院向保证人送达起诉状副本时，保证期间已经经过，保证人的保证责任仍未免除。

主题：停工留薪期工资支付标准

主讲人：葛晶晶

时间：2022年3月18日

　　《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

　　注：停工留薪期工资标准实践中主流做法是按照工伤前12个月平均工资确定。《关于工资总额组成的规定》(1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布)的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;特殊情况下支付的工资。计算停工留薪期原工资福利时是否包括加班费，实务中各地有不同的做法。

　　《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》十四、《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇(延长工作时间的工资报酬除外)”。

　　广东高院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(2018)七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资(包括加班工资)支付。

　　《上海高院民一庭调研与参考》(〔2014〕15号)倾向认为，停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。

(未完待续)

　　图文编辑：赵梦丽

　　审核：鑫苑基建委