河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第七十八期)

2022年3月28日——2022年4月2日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。本周晨会分享了侵权案件受害人在受伤住院期间由其已开始领取退休工资的亲属进行护理，其能否继续向侵权人主张护理费?在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任?交通事故中车辆贬值损失赔偿问题、业主委员会是否属于刑法第一百六十三条中的“其他单位”、因调岗而解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金支付问题、劳动仲裁终局裁决的理解与适用六个主题。

主题：侵权案件受害人在受伤住院期间由其已开始领取退休工资的亲属进行护理，其能否继续向侵权人主张护理费?

主讲人：孙强

时间：2022年3月28日

　　基本案情：

　　2012年12月23日，姜某驾驶小型客车与翟某发生碰撞，导致翟某受伤，交警部门认定：姜某负事故的全部责任，交通事故发生后，翟某被送至医院住院治疗，诊断为：右侧股骨颈骨折。后经司法鉴定所鉴定了翟某受伤部位为：八级伤残，护理期120日，需一人护理。另，翟某受伤住院期间，由其已退休的妻子王某护理，且妻子王某一直在领取退休工资。

　　那么问题来了，此时，翟某还能否向姜某主张护理费?笔者认为，伤者可以主张护理费，理由如下：

　　1、根据人身损害司法解释第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”该条仅是对实际进行护理人员所发生的护理费用计算标准及依据。翟某右侧股骨颈骨折，必需有人对其进行护理，无论任何人作为护理人员提供了护理劳务，都应产生护理费用。此时，翟某不可能自行护理，姜某对其加害行为产生的损害后果既不自行护理减少经济损失亦不提供护理人员从事护理工作，在此情形下，翟某妻子王某替代姜某所应当承担的护理责任，姜某就应承担支付护理费的责任。护理费是加害人支付给代替其履行护理责任的护理人员的劳务报酬，受害人家属对受害人进行护理，理应享有收取护理费用的权利。

　　2、在人身损害赔偿中，对权利人的损失的赔偿应当以实际产生的损失为限，护理人员提供的劳务亦属于实际产生的损失范畴。固定收入并不当然完全等同于工资，退休人员所领取的养老金是劳动者在工作期间按规定缴纳社会保险或根据政策规定作工龄认定视同缴费后，在其达到退休年龄或条件时，退出劳动岗位，不依赖提供劳动而依法领取的养老金，虽为固定收入，其性质已非劳动报酬。所以，在翟某妻子实际已经提供护理劳务的情况下，翟某可以向加害人姜某主张该部分的护理费。

主题：在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任?

主讲人：方程程

时间：2022年3月29日

　　一、循环贸易模式简介

　　循环贸易通常表现为“走单、走票、不走货”的形式，具体操作方式为三方或三方以上主体间签订三份或三份以上标的物相同、价格和履行期间不同的买卖合同。合同履行过程中各方均只出具确认收货的单据并开具增值税发票，不对货物进行实际交付。在循环过程中，借款方可取得一定期限的融资，通道方和出借方则可以获取货款差价(即借款利息)。通道方和出借方以获取差价而非占有货物为交易目的，因此，循环贸易中并没有真正的货物流转。

　　二、循环贸易的特征：

　　1. 三方或三方以上主体之间进行封闭式循环买卖。

　　2. 标的物相同且履行过程中无真实的货物流转。

　　3. 出借方和通道方的收益固定，双方均不承担货物经营风险，借款方同一时期无缘由高买低卖，自甘受损，明显违背商业常理。

　　4. 参与各方对交易的真实目的为融资而非货物买卖均为明知。

　　三、演变历程

　　2013年之前，我国金融法规、司法审判禁止非金融机构的企业间借贷行为。中小型企业向金融机构融资存在一定困难。为确保企业资金的充足性和流动性，各方当事人以贸易合同之名，行资金拆借之实的融资方式大量出现，循环贸易模式则为其中典型方式。

　　在2013年召开的全国法院商事审判工作会议上，明确对于企业间借贷，应当区别认定其性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2021年实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴，并明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力，只是存在转贷牟利等个别例外情形时企业间借贷合同才能认定无效。

　　四、法律问题

　　在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任?

　　法官会议意见

　　三方以上当事人在以签订买卖合同之名行借贷之实的封闭循环贸易结构下，如各方当事人对交易的真实目的并非买卖而为借贷系明知，则买卖合同属于各方通谋的虚伪意思表示，应认定无效，按照借款关系进行审理。通道方如仅为掩饰借贷双方之间的借款关系而提供形式上的三方买卖媒介服务，以帮助资金流通并收取固定服务费，但与出借方未形成借款关系并转贷牟利，则其实为借款关系中的履行辅助人而非借款人，无需承担应由借款方承担的还款责任。在通道方未明确作出债务加入或提供保证担保意思表示的情况下，也不宜认定其构成债务加入或提供保证担保。但通道方明知当事人之间系以形式上的买卖掩盖真实的借贷关系，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规避司法政策和企业风控措施以谋取不正当利益的过错，应按照其过错大小对借款人不能偿还的借款损失承担相应的赔偿责任。

主题：交通事故中车辆贬值损失赔偿问题

主讲人：卢晨阳

时间：2022年3月30日

　　随着我国机动车保有量的持续增加,随之增加的还有机动车交通事故以及随之而来产生的诉讼。在很大一部分机动车交通事故诉讼中,很多事故车辆车主很关心的一个问题是“车辆贬值损失”能否得到赔偿。

　　所谓“车辆贬值损失”主要指的是在交通事故发生后,虽然事故车辆经过维修恢复了其使用功能,但是其不可能完全恢复到事故发生前的状态,导致事故车辆价值的贬损。对此最直观的解释就是在二手车市场上在其他条件相同的情况下,“事故车”和正常二手车之间往往会存在一个差价,我们可以把这个差价通俗的理解成“车辆贬值损失”。

　　对于交通事故中的“车辆贬值损失”能否得到赔偿的问题,长期以来都存在巨大争议,不同法院亦曾作出完全相反的判决。经总结各地方法院的一些判决,发生交通事故后如果符合下列全部条件,“车辆贬值损失”还是很有可能获得法院支持的：

　　一、请求赔偿“车辆贬值损失”的一方在交通事故中不存在过错或者只存在轻微过错,即在《交通事故责任认定书》中认定其无责任或者仅负次要责任。

　　二、事故车辆车龄较新。车辆经销商的待售新车索赔“车辆贬值损失”的一般都能得到人民法院的支出;消费者购买的车辆,车龄越新索赔“车辆贬值损失”得到人民法院支持的可能性越大。

　　三、事故车辆关键部位受损且受损程度严重,如果只是简单剐蹭等轻微车损,在修车后基本都可以完全恢复正常,不存在后续使用的隐患;而车辆关键部位的严重受损,即便修复好后也会影响到车辆的质量和性能,其耐用性、安全驾驶性也都会降低,所以才可能主张到车辆贬值的损失。

　　四、事故车辆的“车辆贬值损失”经过有资质的物价部门或评估机构评估确定。单纯的认为自身存在损失,但是在没有证据支持的情况下,“车辆贬值损失”是不可能得到法院支持的。

　　五、事故车辆最好已经有出售的意向,或者是已经出售且因为发生事故导致出售价格降低。这个条件虽然不是必须具备的条件,但是笔者认为“车辆贬值损失”最直观的体现就是在二手车交易中“事故车”的价格降低,所以如果存在二手车交易的意向或者已经发生交易,“车辆贬值损失”获得法院支持的可能性会相应提高。

主题：业主委员会是否属于刑法第一百六十三条中的“其他单位”

主讲人：牛梦超

时间：2022年3月31日

　　目前业主委员会在小区管理中发挥不小的作用，同时，业主委员会所掌握的权力、资源也可能引起一些法律问题。但是，目前大家对业主委员会是否属于刑法第一百六十三条中的“其他单位”存在不同的认识，因此，今天早会就以该问题为主题讨论一下。

　　首先,了解业主委员会在民法和行政法规中的地位。《中华人民共和国民法典》：第二百七十七条  业主可以设立业主大会，选举业主委员会。第二百八十条  业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。

　　【物业管理条例】第十五条　业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：……(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;……

　　第二十条　业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。

　　根据《民法典》和《物业管理条例》的规定，业主委员会是依法成立的，原则上享有管理性(非公共事务)的职权的组织。

　　《刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。 该罪为身份犯，行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的第二条规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

　　有一种意见认为：业主委员会不是法律规定的法人或者其他组织，不能成为该罪的行为主体。

　　本人认为，虽然该司法解释并未明确业主委员会是否属于【非国家工作人员受贿罪】“其他单位”，但是依据该司法解释所列举的其他单位的特点，业委会也属于该解释中的“等常设性的组织”，故业主委员会属于刑法第一百六十三条中的“其他单位”，业委会委员能成为刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪当中的行为主体。

主题：因调岗而解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金支付问题

主讲人：周秋雨

时间：2022年4月1日

　　近两年来受新冠疫情影响，全国各行各业普遍受到冲击，经营困难，特别是中小微企业在疫情期间倒闭的例子数不胜数。为了在疫情之下生存发展，企业调整公司人事架构、裁减冗余岗位的现象比较常见。用人单位通常有权依据自身的生产经营情况和劳动者的能力和表现调整劳动者的工作岗位，这种调岗权是法律和劳动合同赋予的用工自主权。但是，调岗通常会涉及工作内容、地点、性质、薪资、职位等变化，在实务中通常无法达成一致意见，此时用人单位单方调岗易引起劳动纠纷，甚至导致一方解除劳动关系，进而面临支付经济补偿金或赔偿金的风险。

　　用人单位单方调岗的一般合理性标准：(1)调岗是否确因生产经营需要;(2)劳动合同是否有约定用人单位的调岗权限;(3)劳动者工资水平与原岗位是否基本相当;(4)是否有变更工作地点、明显增加工作量以及其他明显增加工作成本的情形;(5)是否具有侮辱性和惩罚性。实务中，若调岗后的岗位薪资较之以往明显降低且存在工作地点变化较大等“明显增加工作成本”的情形，则大概率被认定为违法调岗。如果用人单位调整劳动者的岗位并未明显降低劳动者的的职位和薪资和增加劳动者的用工成本，那么一般认为调岗具备合理性。如果涉及降职调岗，需要严格按照合法的《员工手册》确认的程序进行，并且给予劳动者充分申辩的机会，否认可能被认定为调岗不合理，进而需要面临支付赔偿金的风险。

　　对于合理的调岗，劳动者无故未到新岗位上班可构成旷工，若多次无故旷工，用人单位可根据劳动合同、《劳动合同法》第三十九条第二项解除与劳动者的劳动关系并无需承经济补偿金或赔偿金。如果法院认定用人单位属于违法调岗，那么则一般根据《劳动合同法》第三十八条第(一)款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第(二)款“未及时足额支付劳动报酬的”和第四十六条判决用人单位支付经济补偿金。

主题：劳动仲裁终局裁决的理解与适用

主讲人：陈彬

时间：2022年4月2日

　　一、劳动仲裁终局裁决的含义

　　依据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定，对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，或者因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决。其中“经济补偿”包括竞业限制期限内支付的补偿以及解除或者终止劳动合同的经济补偿，“赔偿金”包括未签劳动合同的二倍工资差额、违法约定试用期的赔偿和违法解除或终止劳动合同的赔偿金。若涉及确认劳动关系，依《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第十一条之规定，属于非终局裁决。

　　对于终局裁决，用人单位不服，无权提起诉讼，但可以自收到裁决书之日起三十日内向仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销该裁决，而劳动者可以在收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的基层人民法院起诉。

　　二、劳动仲裁终局裁决的理解

　　1、终局裁决以裁决书记载的为准还是以裁决内容为准。

　　《劳动争议司法解释一》第18条规定，裁决的类型以裁决书确定的为准，如果裁决未注明属于终局裁决，用人单位起诉的，法院经审查属于终局裁决的，不予受理，并告知用人单位在收到该不予受理裁定之日起30内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销，已经受理的，裁定驳回起诉。

　　2、裁决书为多项裁决如何确定终局裁决。

　　《劳动争议司法解释一》第19条规定，若裁决书未载明属于终局裁决，裁决书涉及数项裁决，每项确定的数额均不超过当地最低月工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

　　《劳动争议司法解释一》第20条规定，仲裁委员会作出的同一裁决同时包含终局裁决和非终局裁决事项的，应当按照非终局裁决处理。

　　三、终局裁决的适用

　　1、对于终局裁决，劳动者起诉，用人单位同时提起撤销申请的处理。

　　《劳动争议司法解释一》第21条规定，对于裁决，劳动者向基层法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销的，中级人民法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回申请。若劳动者的起诉被法院驳回或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起30内向中级人民法院申请撤销该裁决。

　　2、仲裁委员会分别作出终局裁决和非终局裁决的处理。

　　依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条的规定，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，仲裁委员会应当分别制作裁决书。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第12条明确规定：

　　第一，劳动者对该终局裁决起诉的，基层法院应当受理;

　　第二，用人单位对非终局裁决向中级人民法院申请撤销的，中级人民法院应当受理;

　　第三，劳动者对非终局裁决起诉的，基层法院应当受理。

(未完待续)

图文编辑：赵梦丽

审核：鑫苑基建委