河南鑫苑律师事务所晨会集锦周报

(第一百零七期)

2023年4月10日——2023年4月14日

晨会制度介绍

　　“重学习、练内功”，河南鑫苑律师事务所自2012年创立之初便设立晨会制度，每个工作日的早8：30-9：00是鑫苑的晨会时间，由青年律师轮流作为主讲人，结合律所的值周制度，十一年如一日，始终坚持不懈。每日晨会既给大家提供了一个不断进行业务交流的学习平台，也极大的提高了年轻律师的逻辑思维以及语言组织、表达能力。

　　本周晨会集结了劳动争议二倍工资的9个裁判观点、关于工伤纠纷的前置程序及规定、转化型民间借贷、执行回转实务问题、担保纠纷相关实务问题解答五个主题展开讨论。

主题：劳动争议二倍工资的9个裁判观点

主讲人：朱军律师

时间：2023年4月10日

　　1、劳动者要求与用人单位存在合作经营关系的主体与用人单位共同承担未签订劳动合同二倍工资差额的，人民法院不予支持。

　　2、招聘时用人单位应对劳动者的入职资格、条件等进行核查。用人单位主张劳动者未取得特定专业资质在相应岗位提供劳动属于欺诈行为，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，未能提供有效证据证明劳动者应聘时应具备的资格、条件等，或者曾对劳动者的任职资格提出异议，也未能提供有效证据证明未签订书面劳动合同的原因完全在于劳动者的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

　　3、用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当第一时间签订劳动合同，明确双方权利义务;对拒不签订劳动合同的劳动者应当进行催告并形成完备的用工或者拒绝用工的材料。只有在用人单位充分履行了上述法定义务后，才能免除其支付未签订劳动合同二倍工资差额的责任。

　　4、劳动合同中已经约定劳动合同到期继续续延，在劳动合同到期后，劳动者与用人单位均未提出解除或终止劳动合同，且劳动者继续在原用人单位工作的，属于双方意思表示一致续延劳动合同，劳动者主张用人单位应支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额的，人民法院不予支持。

　　5、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，后因劳动者辞职补签劳动合同的，不能视为双方对过去已履行部分的追认以及对未来权利义务的约定，劳动者主张用人单位支付未签订劳动合同二倍工资差额的，应予支持。

　　6、用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位应当承担的法定义务。用人单位提供的面试登记表和转正申请表不能替代书面劳动合同，经查用人单位无正当理由未与劳动者签订书面劳动合同的，应当承担未签订劳动合同的法定责任。

　　7、劳动者在用人单位负责人事管理等工作的，应当视为签订劳动合同系其工作职责范围。劳动者无相关证据证明其存在向用人单位发送本人的劳动合同、催促用人单位签订劳动合同情形的，不宜支持其请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张。

　　8、劳动者符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，又与用人单位签订固定期限劳动合同的，劳动者要求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的，人民法院不予支持。

　　9、用人单位未与劳动者签订劳动合同，自用工之日满一年之后，应当向劳动者支付未签无固定期限劳动合同二倍工资。二倍工资仲裁时效为劳动者主张权利之日往前倒推一年。

主题：关于工伤纠纷的前置程序及规定

主讲人：赵晓兵

时间：2023年4月11日

　　一、基本事实

　　2022年10月23日，申请人在工地干活时扭伤左脚，被诊断为左跟骨骨折及足部损伤。至今行动不便，无法正常劳动。由于未缴纳工伤保险，无法享受工伤待遇，遂引起纠纷。

　　二、法律规定

　　(一)劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知

　　第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　(4)考勤记录;

　　(5)其他劳动者的证言等。

　　第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

　　(二)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

　　第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

　　(4)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

　　(三)《工伤保险条例》

　　第十七条 职工所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

主题：转化型民间借贷

主讲人：张晨晨

时间：2023年4月12日

　　法律规定：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题法的规定》第14条

　　对于因其他关系在事后通过借据、收据、欠条等债权凭证对债权进行了确认，原告以此为依据提起民间借贷诉讼，审判实践中有不同的认识。

　　一种观点认为，无论当事人之间的债权债务最初形成的原因为何，当事人之间已经通过借据、收据等的形式将债权债务转化为民间借贷关系。而且根据法律规定，当事人有权对债权债务进行变更。人民法院应当尊重当事人的意思自治，按照当事人请求的法律关系进行审理。

　　另一种观点认为，虽然当事人之间可以通过意思自治形成民间借贷法律关系，原告亦有权依法行使诉权，但人民法院审理案件应当以事实为依据，仅仅依据原告诉请的民间借贷关系，将无法对债权债务数额等基础事实加以准确认定，从而影响最终判决的法律效果和社会效果。因此，应当在审查认定双方当事人提交证据的基础上查明案件事实，认定双方存在的基础法律关系。

　　最高法采用后一种观点。

　　如何理解第14条第二款?

　　1、调解

　　经人民调解委员会调解达成调解协议的，调解协议具有法律约束力。当事人之间就调解协议发生争议的，无论双方当事人的原始法律关系性质为何，当事人依据调解达成的债权债务协议提起诉讼的，直接依据该协议确定的权利义务加以裁判。

　　经法院和仲裁机构达成的调解书及协议具有直接申请强制执行的效力，因此本条所称的调解不包括法院调解和仲裁调解。

　　2、和解

　　和解是当事人的意思自治行为，所以因和解而达成的债权债务协议，对纠纷主体双方具有契约上的约束力。故无论当事人之间此前的基础法律关系性质为何，均可直接根据通过和解达成的债权债务协议确定的权利义务加以裁判。

　　3、清算

　　清算，是针对当事人之间依据合同形成的权利义务进行的清算。当事人通过清算对各自的权利义务达成一致形成了债权债务协议，对当事人均具有约束力。故，无论当事人之间此前的基础法律关系性质为何，均可直接根据该债权债务协议确定各自的权利和义务。

主题：执行回转实务问题

主讲人：李孟亚

时间：2023年4月13日

　　执行回转是在案件执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销或者变更，对已被执行的财产，由人民法院根据新的法律文书，重新采取执行措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给原被执行人，恢复到执行程序开始前的状况。

　　关于执行回转程序中“孳息”的认定方法及认定标准，总体而言有以下三种观点：第一种观点认为，执行回转的被执行人因原执行程序而利用国家公权力获得不当利益，且该款项因其作为以盈利为目的的民事主体而应在执行回转程序中将孳息的认定标准参照中国人民银行同期贷款利率(2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)标准计算。第二种观点认为，孳息的认定标准应当考虑通常可能收取的收益的角度出发，参照中国人民银行定期存款利率标准计算。第三种观点在第二种观点的论理基础上认为应参照中国人民银行活期存款利率标准计算。

　　同期贷款利率、定期存款利率、活期存款利率三种计息标准，均能搜索到相关的学术论文和裁判案例予以支持。笔者认为应参照中国人民银行活期存款利率标准计算。

　　从制度设计来看，执行回转制度为利益回补机制，原申请执行人对多取得的财产没有过错，承担的应为既得利益的有限返还责任。执行回转程序因为并不多见，所以法律规定也很少，且很笼统，但是执行工作人员都清楚，执行回转是重新立案，适用执行程序的有关规定，对于一个执行回转案件，案号跟普通案件没有区别，并没有所谓的“执回”字案号存在，所以对于一个执行回转案件，参照普通执行案件来看的话，如果一个普通执行案件的执行依据并未在判项中载明利息，执行法官是不会执行利息的，而执行回转判决判项是撤销原法律文书，并未载明利息承担，仅根据民诉解释和执行工作规定而计算孳息，本身就属于执行的特殊化，且执行回转是以救济性、补偿性为主的，活期存款利率是三种计算标准中可能产生的孳息最低的，也最不体现为惩罚性质的，故采此标准计算为益。(注：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第65条规定载明退还取得的财产及孳息，财产既包括金钱财产也包括实物财产，上学阶段老师喜欢举例天然孳息和法定孳息的区别，比如原判决乙归还甲一头母羊，归还后母羊产小羊，后判决撤销，此时母羊和小羊就属于财产及孳息，小羊属于天然孳息。而对应的法定孳息往往在理解金钱存入银行取得的利息为法定孳息更为形象。)

主题：担保纠纷相关实务问题解答

主讲人：程莹莹

时间：2023年4月14日

　　问题1：合同约定反担保人提供担保的保证期间与保证人提供担保的保证期间相同的，反担保保证期间应如何计算?

　　《民法典》第689条规定，保证人可以要求债务人提供反担保。反担保是为保障主债务的担保人承担担保责任后追偿权的实现而设定的担保，反担保应当适用担保的相关规定。如果合同约定的反担保的保证期间与其所担保的保证人的保证期间相同，根据《民法典》第692条第2款的规定，视为对反担保的保证期间没有约定，应适用法定保证期间，为主债务即保证人保证责任履行期间届满之日起6个月。

　　问题2：未经反担保人同意，保证人与债权人协商对主债务及保证期限进行展期，其效力是否及于反担保人?

　　《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任：加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。根据上述规定，在未征得反担保人同意的情况下，主债务人与保证人关于主债权的履行期限和保证人的保证期限进行展期的约定，对反担保人不发生法律效力，反担保人仍应按照原约定的反担保保证期间对保证人承担保证责任。

　　问题3：分公司以其名下不动产对外提供担保的效力应如何认定?

　　《公司法》第16条规定公司对外担保应以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。该条规定虽然并未直接将分公司对外担保列入限制范围，但分公司作为公司的内设机构，其对外民事行为的法律后果依法应当由公司承担，分公司以其名下财产对外担保，实为公司对外担保，应受《公司法》第16条规定的限制。因此，分公司以自己名下房产对外提供担保时需要公司的决议。如果分公司以自己名义对外设定担保未经公司股东(大)会或者董事会决议的，依照《民法典担保制度司法解释》第11条第1 款规定，担保权利人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

　　问题4：前一债权既有债务人自己提供的物保，又有第三人提供的担保;此后债务人又以该担保物为自己的后一债务提供担保。第三人就前一债权承担了担保责任或者赔偿责任后，能否主张优先于后一债权的担保权人就债务人提供的担保物行使担保物权?

　　《民法典担保制度司法解释》第18条规定了承担了担保责任或者赔偿责任的第三人的代位清偿权，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。担保人就前一债权承担担保责任或者赔偿责任后，在不损害前一债权人合法权益的情况下，取得前一债权人地位，其有权就债务人提供的抵押物行使抵押权。依照《民法典》第414条等规定，成立在先的抵押权应当优先于成立在后的抵押权，故原则上担保人享有优先于后一债权的抵押权人的权利。

(未完待续)

审核：赵红伟