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尽职调查工作流程

发布时间:2018-4-12 浏览次数:633次

 

 
 
 
 
 
 
尽职调查工作流程
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
河南鑫苑律师事务所
2015年8月28日
 
 
 
 


 


 
 
一、确定尽职调查的目的、对象和范围
 
律师应该首先充分理解具体项目中的商业计划以及交易目的和拟议交易结构,以及各方在拟议交易中的利益关系。在此基础上,律师与委托方充分协商,确定尽职调查的目的、对象和范国。
律师在进行法律尽职调查的过程中应当以实现商业计划和交易目的为工作中心。随着交易的进展,某些交易的商业计划和交易结构可能发生变化,这有可能导致法律尽职调查的对象和范围发生相应调整。尽职调查报告应当载明律师对于商业计划、拟议交易目的和交易结构的理解,从而确定律师工作的职责和责任。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
二、编制法规卷
在了解、确定法律尽职调查的目的和范国的基础上,律师应当根据具体顶目所涉及的领域编制法规卷。通过编制法规卷,收集、整理与交易事实有关的法律法规,一方面可以归纳总结尽职调查所需要调查的具体法律事实要点,另一方面也方便在项目进行过程中随时取用查阅。法规库建立后,律师应当通读相关法规,明确拟议交易的流程、重点环节和需要调查的重点。
 
编制法规卷需要具备法律研究能力,这是律师的基本技能之一。在编制法规卷时具体的顺序是法规检索、确认法规适用性和明确对应调査对象的考察重点。
 
关于法规检索。法规检索的来源,应以权威机构官方网站公布的为准,以避免不同文献系统可能存在的数据差异。法规检索的方法,要采用多个关键词在内容检索,而不能使用法规名称来查找,否则可能存在法规的漏查。法规检索时要特别注意法规的有效性,既要注意施行日期,也要注意法规首部和尾部对有关法律文件的废止、修订内容。法规卷检索不应划分法律效力的时间段,应当是与被调查对象和拟议项目有关的全部法律法规的收集。
 
法规检索时还要特别注意部门规章和地方性法规的收集。虽然上位法不得与下位法冲突是一般规则,但是部门规章和地方性法规往往在企业的实际运行中是权威性法律依据。
 
关于法规适用性的确认和明确对应调查对象的考察重点。关于“旧法”,在法规检索时要注意所调查法律事实与当时、而不是调查时适用的法律规定的对应性。关于“新法”,即将实施的法律法规可能对拟议项目有重大影响,因此法规检索时也应及时收集将要施行的法律和立法草案。对于法规中的最相关部分应以重点标出,以便将来实施法律尽职调查时重点考察。
 
在编制法规卷的同时,为了理解法律,还可以编写法规辅助资料,包括司法解释、全国人民代表大会常务委员会的立法解释以及权威学者的论文。中国的立法具有新、快的特点,这与立法指导思想和立法技术有关。司法解释、立法解释和学理文章有助于把握立法趋势,这可能对项目是否继续和能否实施产生影响。
 
对于法规中不明确、无规定或者存在冲突的问题,法律研究时应根据法律尽职调查需要向权威机构进行问询或咨询。在向权威机构进行问询或咨询时,除非客户授权,一般以匿名方式进行。因此,要注意各机构对同一法规规定的不同解释之间的差异,以及在匿名情况下问询所设置的假设条件与被调查对象的法律事实之间的差异。
 
法理分析,是解决法律冲突、确定应适用规则的重要方法。现行法律、法规中可能存在不尽合理之处。此时,从法理上分析得出的结论可能与实际主管部门或具体负责审批人员的理解存在差异。那么,主管部门或具体负责审批人员的理解可能构成具体项目实施的风险,应当向客户接受并争取客户接受。
 
理解法律时,应特别注意法规之间的联系和法规中的例外条款、豁免条款和授权条款(授权某个政府机关的特别立法)的规定。例外条款和前免条款中规定的情形,可能会根本改变交易的结构和交体的交易方案。
 
编制法规卷是在法律尽职调查中重复的过程。随着尽职调查的展开,针对拟议交易的需求,法规卷应当不断完善。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
三、设计并提供尽职调查问卷清单
 
法律尽职调查的完整性取决于调查方和被调查对象的积极配合。制作法律尽职调查清单问卷、发放问卷和回收问卷是一个可重复的过程。复杂的法律尽职调查中往往有两类问卷,一类为初步问卷,另一类为一份或者多份补充间卷。
 
(一)设计、制定尽职调查问春清单
 
在编制并查阅法规卷的基础上,配合拟议交易的目的、重点和时间要求,
律师应当将所有与案件事实有关联性的法律事实逐条列出以设计制作尽职调查
问卷清单。如有必要,律师还应参考此前类似上市公司的招股文件中巳经披露
的信息补充尽职调查问卷清单,特别是在拟议交易涉及上市公司或者具有公司
上市前景的情况下。
 
承办律师应尽量将所调查项目的特点(包括行业特点等)及客户关注的
重点问题反映在尽职调查问卷中。此外,在很多特殊的交易中,如果有关法规
对于交易双方的资质存在特殊规定的,尽职调查的对象将不仅包括交易对方和
目标企业,客户(调查方)本身也应构成被调查对象,并提供尽职调查文仲。
 
作为初级律师,如尽职调查问卷清单是由高级律师或者合伙人编制的,初
级律师应做到充分理解尽职调查问卷清单的目的和意义,并了解所需文件的性
质,从而尽可能在尽职调查中尽早形成焦点。
 
律师应尽量要求被调查方按照尽职调查问卷清单所列的顺序,以书面形式
答复其中的所有各项问题,并提供完整、齐全的相关资料;并且,律师应要求
被调查方对尽职调查问卷清单中不通用或无资料的问题分别加以说明,并请被调查方详细注明已提供的每份资料的名称、有关方名称和日期等信息。被调查
方应当及时提供文件清单目录,以备核对和查询。
 
特别需要注意的是,在很多收购类和上市类的项目中,此前所作项目的尽
职调查问卷清单可能被作为模板。律师在参考模板起草尽职调查问卷时应特别
注意:(1)客户信息。律师在利用此前项目资料作为模板时,最容易出现的
错误是没有替换此前的客户信息、比如公司名称等。(2)所需信息的时效性。
任何过往资料都只具有参考意义。每个项目都是为了特定目的在特定时间进行
的、随着法规变化或者交易目的的变更、有些资料不再具有收集意义,而法规
的更新很可能要求新的资料。因此,律师必须全面核对此前项目文件清单的有
效性及全面性。
 
在向被调查对象发送法律尽职调查问卷清单前,律师可以将设计好的尽职调查问卷清单提供给客户并征求客户的意见和建议。
(二)提供尽职调查问卷清单
 
在尽职调查问卷清单的内容得到客户的确认后,律师应及时将尽职调查问卷清单发送给被调查方,并给被调查方合理的期间准备所有的相关资料。在提供尽职调查问卷清单时,律师可以建议提交文件的截止时间,以便推动项目的进程。
 
在法律尽职调查过程中,如发现新的问题,或者项目商业计划和拟议交易目的发生变更,律师应更新尽职调查问卷清单,或者采用补充尽职调查问卷清单的方式提供给客户和被调查方。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
四、收集、整理尽职调查资料
 
 
 
律师应以尽职调查问卷为基础,综合运用书面审查、面谈、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法,全方面地收集、整理尽职调查信息,并尽量保障所收集资料的真实性、完整性和准确性。应注意事项参见本书上编“专题三法律尽职调查的方法和信息来源”。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
五、制作尽职调查工作底稿
 
在取得尽职调查资料后,律师应及时、准确、真实地制作工作底稿。工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据,也是律师防范执业风险的重要保障。
 
科学地整理收集来的尽职调查资料有助于律师高效率地完成尽职调查报告,并且方便日后的查找、核对工作。为避免原件촛失或造成其他不必要的误解和责任,律师不应留存有关材料的原件,委托方或有关主体提供的材料应是经核对的原始资料复印件(A4纸复印,加盖提供方骑缝章,或特殊情况下经有关人员齐缝签字确认)。纳入工作底稿的尽职调查资料应与此前客户提交文件和资料时提供的文件清单目录相对照,避免仅提供文件名称而未提交具体文件,或者所提供文件缺页、不完整的情况。
 
尽职调查工作底稿的格式原则上取决于尽职调查报告的格式,一般情况下应当按照公司主体、资料类别和时间顺序装卷存档,每一资料卷前应附有该卷所存文件的清单。对于以电子方式提供文件和资料,应注意信息的保密性,防止被盗取;应打印成纸质备份。
 
存档后的尽职调查资料应妥善保管,避免去失和对外披露。律师接受委托时,往往在委托协议中以保密条款或者签署単独的保密协议的形式,由律师承诺对法律服务过程中所知悉的信息保密而不对外披露,并对所知悉信息仅用于为该项目提供法律服务的目的。此外,尽职调查资料的存档也是律师证明自己尽到合理审慎的注意义务的重要证据,因此应在项目结東后保国一段时问。个别项目的客户会要求在项目完成后将文件归还或者销毁。在这种情况下,律师应当将关键文件整理,摘要重要的或者主要的内容,由客户或相关提供方确认所摘要内容与原始资料的一致性、完整性后保存。
 
在律师从事证券业务、国有企业改制和公司治理业务活动时,相关法规和业务操作指引对工作底稿的制作及保存有明确的规定,承办律师应当遵守滚等规定。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
六、审阅尽职调查资料
律师对尽职调查中收集到的资料,应当从资料的来源、颁发的咐问、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。律师在审阅相关文件时应细致认真,对文件的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律分析和判断。
审阅尽职调查资料关注的要点包括资料或数据的数量、质量和一致性(无矛盾性)。
(一)数量
在审阅尽职调查文件时,律师常常需要计算和复核资料和数据。有时候律师出现的销误,并不是由于高深的法律问题,而仅仅是低级的计数错误。例如,目标公司所持有土地共十一宗,而公司提供的土地权属证明仅涉及十宗。粗心的律师可能仅将十宗土地资料整理,而完全忘记还有一宗土地未进行法律分析和判断。或者,取得十一宗土地权属证明后,由于统计时小数点保用位数不一致,导致不同文件出现的总数出现四舍五人的差异。要避免计算错误这样的低级问题,律师必须“学会数数”。这是律师开展法律尽职调查的最基本要求。
 
(二) 质量
在审阅尽职调查文件时。律师要注意每份文件的质量。具体来说,就是文件本身的有效性和证据力。例如,买卖合同中规定“本合同自双方签字、兼章之日起生效”,那么仅仅有盖章而无签字的合同效力待定。例如,介问中并无规定以卖方检验为标准,那么在证明货物质量无问题时,卖方所提供的出厂检验合格证明的证据力就不足。
 
(三)一致性(无矛盾性) 
 
在审阅尽职调查文件时、必须特别注意、律师应最大限度地甄别、排除虚假事实、尽可能再现被隐瞄或被忽视的事实。例如,担保合同已经当事方签字生效、但是结合公司章程中的规定“对外担保超过500万人民币须经董事会三分之二以上同通过”,那么对该项担保法律关系的审核就必须结合担保合同与相应的董事会决议,
除一般尽职调查过程中应注意的事项外,律师应特别注意通过以下方法排除被调查方伪造、变造文件的可能性。《律师参与法律审慎调查业务操作指引》第5.4条“调查文件的鉴别”规定,调查方律师应特别注意:“1、调查文件复印件与原件的一致性;2.调查文件上的印鉴的前后一致及其变化的合理衔接;3、调查文件上的盖章、签字是否代表有关单位和个人的真实意思表示;4、对于调查文件中的间接证据、要调查有关单位和人员,核实有关事实的陈述和记载是否真实、准确;5、注意调查文件签发时间与相关事实发生时问的合理衔接,排除被调查方变造文件的可能性。”律师在办理上市和私募业务过程中、从工作效率的角度出发,可以以审查复印件为主,在尽职调查的最后阶段校实原件和复印件的一致性。在办理收购和其他业务的过程中,应当坚持以审查原件为主的原则,并保留相应复印件存档查阅。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
七、撰写尽职调查报告
 
(一)尽职调查报告的主要内容
 
尽职调查报告一般分为序言、正文和附件三个部分。
1、序言部分
 
序言部分通常包括以下几个方面:(1)出具本报告的目的和范国(2)报告中使用的简称与定义项。(3)尽职调查的方法与限制。(4)假设(5)本报告所依据的文件及报告所反映情况的截至日期。(6)出具尽职调查报告的免责限制及声明。
2.正文部分
 
律师在撰写报告正文各部分内容时,应列举律师在尽职调查过程中获得的信息,引用适当的法律进行分析和论证,说明其中可能存在的法律风险及对拟从事的商业计划或交易的影响,并提出相应的解决方案或改进建议。
 
为了方便客户迅速把握项目中存在重大法律风险的事项,正文的第一部分往往列出重大法律事项摘要,对于尽职调查中发现的重大法律结论特别是法律风险进行分析和总结。这些法律风险最终反映在有关交易文件的相应条款中,或者作为陈述与保证条款的一部分,或者列人交易的先决条件,或者列人交割后应继续完成的法律事项。
 
3.附件部分
 
尽职调查报告的附件部分通常包括;(1)不方便直接安插入报告正文中的各类表格及统计,如商标权益的统计表格、房产证的统计表格等;(2)出具报告所依据的文件和资料清单。
 
(二)撰写尽职调查报告的格式和逻辑
 
1.承办律师应对尽职调查对象作出全面说明和分析,使尽职调查报告能真实、准确地反映被调查对象的情况,如果被调查对象确实存在应当反映但尚不被知悉的信息,尽职调查报告应当披露尚不被知悉的信息的情况,并说明为了进一步调查该等信息,下一步的工作将如何开展。
 
2.律师撰写尽职调查报告的逻辑应层层递进,段落清晰,行文简洁,突出重点,避免不必要的重复;如果涉及多个调查对象的尽职调査报告,或者同一调查报告由多人完成,应保持报告表述方式和格式的一致性。
 
3、律师在尽职调查报告中引用法律法规时应当注明法律法规名称、文号、段落号、颁布机构及生效和失效时间,注意该法律法规是否适用该类情一况,引用是否全面以及该法律法规的效力及溯及力。
 
4.律师在尽职调查报告中引用相关文件时应说明文件来源,即该文件是由被调查方提供,还是通过独立调查取得。职调查报告,都需要经过至少一名主办律师级别以上的律师将尽职调查资料逐一复核后方可发出。承办律师在复核尽职调查报告时,主要从以下几个方商复核:
1.文字格式复核
文宇格式复核,是指对尽职调查报告的文学和格式进行复核。比如:报告所反映的信息与原始资料是否一致i是否出现错别字、同音字;是否出现序号混乱的情形;等等。在报告中出现的数字要求以阿拉伯数字形式书写,股权比例保倒小数点后两位。
2.法律问题复核
法律间题复核,是指审阅尽职调查报告中涉及的法律风险及问题是否已经得到全面的反映,是否已经给出解决方案。如无法给出解决方案的,是否已经提示得出解决方案的方式。
 
3.矛盾事项复核
矛盾事项复核,是指审阅尽职调查报告的内容本身是否存在矛盾之处,比如:转股前后的股东人数是否不一致、所列明的土地总数和土地证数量是否不一致等。
4、工作和文件进展复核工作和文件进展复核,是指复核尽职调查报告与其他文件和工作的衔接问题,比如:尽职调查报告是否已经指明了下一步调查的工作方式和进度、补充文件清单和确认文件清单与报告反映的内容是否一致等。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
八、提交尽职调查报告
尽职调查报告是律师事务所接受客户委托所产生的工作成果,应经合伙人或者主办律师审阅后以律师事务所名义发给客户。提交尽职调查报告应注意其保密性,通过确定的客户联络人或负责人发送。除非经过客户的允许,尽职凋査报告的内容不应当被泄露给被调查方或者交易对象,以免给交易谈判造成不利的影响。
在实务中,尽职调查不一定会严格按照上述程序展开。随着项目的进展拟议交易的目标或者交易模式可能调整、项目中新发现的法律事实导致新领域法规的适用,都可能导致上述过程或有反复,直至项目最终交割。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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