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企业法律风险管理浅析
作者: 时间:2022-07-29 来源: 浏览量:98

 梁显东 律师

  引言:经营企业就是管理风险,不回避风险。企业法律风险是一种商业风险,企业管理人员有责任像管理企业商业经营的其他风险一样管理法律风险。

  ——杰克·韦尔奇(Jack Welch)

  摘 要:随着市场经济体制改革的进一步深化改革,企业的经济行为越来越严格地受到法律的规范和约束。企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下行动的,可以说法律风险无处不在,无时不在。因此,建立健全的企业法律风险管理体系是企业参与市场竞争、实现企业经营目标的最基本要求,也是企业发展壮大、可持续发展的重要保障,对推动企业依法决策、依法经营和依法维护自身合法权益将起到积极的促进作用。

  关键词:企业法律风险,风险评估、风险管理。

  一、企业法律风险的概念

  所谓企业法律风险,是指企业和其他组织因自身活动和经营行为的不规范或者对方违法犯罪、侵权违约以及外部法律环境发生重大变化而造成的不利法律后果的可能性。通俗来讲,法律风险就是基于法律的原因可能发生的危险及其他不良后果。

  企业法律风险管理是指企业对法律风险进行的评估、识别、监控与化解等活动的总称。企业法律风险也是一种商业风险,其本质是可控的,往往是由于企业对法律风险认识不足或者处理不当,从而造成严重的法律后果,甚至于灭顶的灾难。如国美、本色集团、三鹿等均因未足够重视、未能有效地对法律风险进行管理,从而给公司造成灾难性的后果。

  二、企业法律风险的类别及形成原因

  企业法律风险存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动中,存在于企业从设立到终止的全过程。根据引发法律风险的因素来源,企业法律风险大体上可以分为外部风险和内部风险。

  1、企业外部法律风险

  外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。包括立法不完备,执法不公正,合同相对人失信、违约、欺诈,第三人侵权等。由于这些引发因素不是企业所能够控制的,因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。但企业可以通过科学的管理有效降低此种法律风险发生的几率。外部法律风险的发生主要由以下原因形成:

  (1)、因法律本身的原因导致的意外;

  (2)、法律发生了变化;指国家重大法律、行政法规出台后对企业经营的影响,特别是行政规章等政策性制度的影响。

  (3)、法律规定的不明确;

  (4)、尽管法律是明确的,但存在广泛的认识错误或执法松懈、不公正;

  2、企业内部法律风险

  企业内部法律风险是指企业战略决策、内部管控、经营行为、经营决策、人事管理等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识不强,对企业法律风险的重视程度欠缺,未设置较为完备的法律风险管理机制;对法律环境认知不够,经营决策欠考虑法律因素,甚至违法经营等。内部法律风险的发生主要由以下原因形成:

  (1)、因企业内部环境导致的意外或不确定性;

  (2)、未能建立起完善的法律风险管理体系;

  (3)、企业员工实施的行为导致的意外或不确定性;

  (4)、对法律风险进行有效监控和识别的能力不够,缺乏有效的技术保障手段予以补救;包括合同管理、招投标管理、人事管理、媒体风险等。

  三、企业法律风险管理必要性

  在中国目前开放的市场经济环境下,所有企业都会面临许多法律风险。根据《企业法律风险防范机制的中国进程》资料统计显示,中国民营企业的平均寿命只有2.9年,能够生存3年以上的企业只有10%,大型企业集团的平均寿命也只有7.8年。而日本企业的平均寿命为30年,是我们的10倍;美国企业平均寿命为40年,为中国的13倍。为什么我们中国的企业总是短命呢?在回答这个问题前,让我们先来看看国际上法律风险管理方面的实践:在国际上,企业中董事会风险管理委员会的负责人一般由企业总法律顾问担任,据统计,西欧企业中,董事会风险管理委员会的负责人由企业总法律顾问担任的比例为21%,英国这个比例为29%,而美国企业中,这个比例更是高达48%。可见,主动的、清醒的法律风险意识和强烈的维权意识,使得法律服务人员具有影响企业发展战略决策的一些先天优势,这也使得这些企业能够预知并预防风险,从而得到了长足的发展。而在国内,长久以来,许多企业对法律顾问的认识存在偏差,认为企业法律顾问可有可无,形同鸡肋,不配备或聘请法律顾问。

  正是因为我们的市场环境变了,市场竞争不断加剧,交易方式日趋复杂,企业在面临形形色色的交易对手时稍有疏忽或懈怠则蒙受损失;法治环境也变了,立法越来越完善,法律监管越来越严格。法律对企业的影响越来越大,违反法律的后果也越来越严重。但是我们的企业家观念没有转变,对法律风险防范仍然未能重视,表现在企业法律事务机构设置偏差,人员配备不足或水平有限,无法从事法律风险管理等等,就算是在比较重视风险管理的大中型企业,长久以来,其风险管理也是以事物管理为核心。却很少有系统性、全面性、前瞻性、预防性地对企业的法律风险进行管理及防控。而法律风险一旦发生,往往会给企业带来非常严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难。我想正是这些因素,才是导致了我们的企业为何短命的很重要的一个原因吧!

  我们说,无论在哪里,企业家最重要的两个使命:为企业创造利润,为企业管理风险。可怕的不是风险,而是面临风险却浑然不觉;甚至为了追逐利润而置国家法律于不顾,铤而走险,以身试法,从而使企业走向覆灭,企业家自己则深陷牢狱之灾。等等,这样的例子不胜枚举。

  由此可见,企业法律风险管理的必要性和迫切性,而法律专业人士作为企业法律顾问对企业法律风险管理具有举足轻重的作用。企业主导的法律风险管理的最大特点和优点是事前预防和过程控制,而做到这一点的关键就在于聘请专业法律专业人士全面参与企业的决策及管理,进行制度建设和贯彻实施及法律风险预警评估。

  四、法律风险管理的目的及对策

  1、企业法律风险管理的目的

  正视而不回避法律风险,采取切实措施,对企业法律风险进行管理,防范和化解法律风险,促进企业顺利健康发展。

  做到:事前——高瞻远瞩,事中——竭尽全力,事后——亡羊补牢。

  2、企业法律风险管理策略

  (一)、制度建设

  (1)在制度建设上规范公司的管理,包括法人治理制度、经营管理制度等,保证公司的管理制度不与国家法律规范相抵触。

  (2)在业务活动中规范交易行为,保证公司的物资采购、工程招标、投融资、产权交易等重大活动既符合相关法规要求,又满足公司权益诉求。

  (3)在行政许可中保护公司权益,保证公司的工商登记、知识产权保护申请、业务的前置许可(若需要)申请等符合国家要求。

  (二)、制度贯彻实施。

  (1)公司治理:决议程序的合法性;信息披露及时、真实、准确和完整;及时修订各项管理制度。

  (2)合同管理:担保条款(定金条款)、生效条件、违约责任、谈判过程中的证据(特别是电子邮件和传真)保存(影响到要约与承诺的认定)、执行过程中的合同变更证据(往来文件、信函、会议纪要)、采购合同的履行地条款、纠纷解决机制及管辖权的约定、运费以及装卸条款、合同文本和相关材料原件的重要性等。

  (3)招标管理:是否必须招标、招标的三公原则、招标评标的法律期间限制、招标文件与合同的关系。

  (4)并购风险管理;所有权完备(抵押、质押、司法程序),审批程序,信息披露(阶段披露),未来董事会,管理层的人事安排,付款与过户登记。

  (5)人事管理;合同类型、试用期、辞退、薪酬、竞业禁止、人事制度与工会。

  (6)知识产权:(使用、开发、接触)保密协议,申请保护,(合作、委托开发)应约定权利归属,使用许可的种类(排它、独占、一般许可)。

  (三)法律风险预警与评估。

  国家法律虽然具有相对稳定性,但处于深化改革大背景下,每年都有大量的法律、行政法规、行政规章出台,同时企业的业务也在不断拓展,因此有必要建立法律预警评估机制。

  1、新法预警与评估。国家每年有很多法律、行政法规出台,其中许多与公司业务密切相关。可以建立新法评估制度,对相关新法规进行分析评估,提醒相应的业务部门培训、学习。

  (1)重点关注行政法规、部门规章,特别是发改委、证监会、财政部、国资委、工商部、上交所、深交所出台的相关规定和办法。每出台一个新法规,法律顾问应会同企业相关业务部门进行比较、分析、评估,提出评估报告。

  (2)建立联系机制。由于公司已与上述重要国家机构建立了比较稳定的关系。建议由负责法律事务的公司领导与对方沟通,建立公司法务机构与对方政策法规部门的常年联系机制,深入了解其立法计划、新法规的关注重点,甚至参与立法。

  2、公司年度法律风险评估。每年末,公司法务机构分别到各部门、单位进行调研,汇总实际管理中出现的新的法律问题,分类进行整理,评估其风险、研究解决对策,报主管领导审批后反馈给相关部门、单位,必要时内部印发。

  3、法律培训。公司法律机构人员精力毕竟有限,必须通过培训提高全体员工的法律意识,共同构筑法律防线。

  (1)、常规培训。培训与公司业务密切相关的、经常涉及的法律知识,如合同法、知识产权法规等。

  (2)、需求培训。根据各部门、单位的需求开展培训。

  (3)、新法培训。对一些涉及面广、影响大的新法规进行培训。

  4、诉讼的管理

  理性认识和处理诉讼。有诉讼就有胜诉和败诉,但应理性认识诉讼胜败包含两个方面:从成本的角度考量,判决胜诉,但可能由于诉讼费用、执行困难等原因最终得不偿失,或者由于策略不当未获得最大权益;从案件本身来说,判决败诉,但由于策略得当,最终可能将损失降到最低。诉讼存在主动起诉和被动应诉。主动起诉要分析案件影响、成本效益、证据、法理等多方因素,确保胜诉。被动应诉要分析可能的判决结果,是否和解、调解。

  五、结语

  企业法律风险管理对企业投资者和管理者的投资管理理念是一个重大的革新,对于法律专业工作者的业务素养和办案技巧也有了更高的要求。企业法律风险是客观存在的,唯有企业管理者与法律专业人士携起手来认真面对、审慎思考、科学分析、积极应对方可及时有效化解。

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